小编按:昨天发文《误识澄清:“名为实为”并非法律适用规则》后,与网友交流,思路更明晰、观点更明确,现将全文修改补充后再发。

小编因代理一起建设工程挂靠施工案件,其中涉及到“名为实为”问题的理解,因而对此进行了简单的分析与思考。得出的结论是:第一,在制度上,并无“名为实为”之法律适用规则;第二,在实务上,却有“名为实为”之法律适用习惯。

最近,小编因代理一起建设工程挂靠施工案件,其中涉及对“名为实为”问题的理解,因而对该问题进行了一定分析与思考。得出的结论是:第一,在法律制度上,并无“名为实为”之法律适用规则;第二,在实务操作上,却有“名为实为”之法律适用习惯。

一、法律实务中讲的“名为实为”规则是指什么?

一、法律实务中讲的“名为实为”规则是指什么?

“名为实为”并非法律原则,亦非法律制度。它只是人们,对某一种或某一类法律规定所体现的法律适用方法、规则或原则的通俗理解,从而对这类法律规定及其体现的法律适用方法、规则或原则所作出的通俗叫法。小编认为,与“名为实为”有关的法律规定,可能有以下三者。

“名为实为”并非法律原则,亦非法律制度。它只是人们,对某一种或某一类法律规定所体现的法律适用方法、规则或原则的通俗理解及简称。根据小编掌握的情况,与“名为实为”问题直接相关的法律规定,大约有以下四者。

1、“名为实为”的原始出处,即“名为联营实为借贷”之司法解释规定。1990年11月12日起施行的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定:“关于联营合同中的保底条款问题:(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配……”

1、“名为实为”的原始出处,即“名为联营实为借贷”之司法解释规定。1990年11月12日起施行的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定:“关于联营合同中的保底条款问题:(一)联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配……”

2、可视为“名为实为”的规定,即“名为买卖实为借贷”之司法解释规定。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

2、可视为“名为实为”的规定,即“名为买卖实为借贷”之司法解释规定。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

3、《民法总则》的规定,即“虚假的意思表示行为无效”之立法规定。2017年10月1日起施行《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”

3、《民法总则》的规定,即“虚假的意思表示行为无效”之立法规定。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”

二、“名为实为”并非法律适用规则

4、《民事证据规则》的规定,即“当事人主张与法院认定不一致以法院为准”之司法解释规定。2002年4月1日起起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定:“ 诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

小编认为:“名为实为”是一种不恰当,甚至是错误的表达。理由其及论证十分简单,只要分析以上三个被称为“名为实为”的法律规定,就可知道用“名为实为”界定以上三个规定,并不“名符其实”。

二、“名为实为”并非法律适用规则

第一,关于“名为联营实为借贷”的司法解释规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项之规定,明确指出:“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。”可见,其并无“名为联营,实为借贷之行为,按借贷处理”之裁判意思。也即,从该规定的内容上看,并无“名义法律关系”按“实质法律关系”外理之裁判含义。因而,以“名为实为”来界定该司法解释规定,并不恰当。

小编认为:“名为实为”是一种不恰当,甚至是错误的表达。理由其及论证十分简单,只要分析以上三个被称为“名为实为”的法律规定,就可知道用“名为实为”界定以上四个规定,并不“名符其实”。

第二,关于“名为买卖实为借贷”的司法解释规定。同样,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定,亦无“名为买卖,实为借贷,按借贷处理”之裁判含义,也即并无“名义法律关系”按“实质法律关系”外理之裁判意思。同时,以小编的理解,该司法解释规定,实为对《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定,即“流质契约无效”原则的贯彻落实。因而,以“名为实为”来界定该司法解释规定,同样是不恰当的。

第一,关于“名为联营实为借贷”的司法解释规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项之规定,明确指出:“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。”虽然该司法解释已经废止,但是此规定是“名为实为”裁判方法的最先出处,因而很有对其进行分析的必要。从该规定的内容上看,认定“保底联营条款”无效,是因为“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”;该规定,并无“名为联营,实为借贷,按借贷处理”之裁判意思。也即,从该规定的内容上看,并无“名义法律关系”应按“实质法律关系”外理之裁判含义。因而,以“名为实为”来界定该司法解释规定,并不恰当。

第三,关于“虚假意思表示行为无效”的立法规定。有很多人都将《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定,理解为是立法对“名为实为”司法规则的认可。然而小编认为,这是一个误解。因为,从法理上讲,行为人的意思表示必需真实,虚假的意思表示自然无效;这里的无效,是指这种“虚假的意思表示”,并不能产生“意思表示”之效果。因而,《民法总则》第一百四十六条所讲的“行为无效”,与《合同法》第五十二条所讲的“合同无效”有着较大的区别,其不是对合同效力之判断,而是对合同是否成立之判断。因而,以“名为实为”来界定《民法总则》第一百四十六条的规定,显然也是不恰当的。

第二,关于“名为买卖实为借贷”的司法解释规定。同样,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定,其实是对《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定,即“流质抵押无效”规则的贯彻落实。该规定的适用条件为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。这里的合同,并非名义上的“买卖合同”或者名义上的“担保合同”,而是实实在在的“买卖合同”或“担保合同”,并且该合同关系也是当事人双方真实意思的表示。对这种合同,该司法解释规定不按买卖合同处理,是基于《物权法》关于“流质抵押无效”的规定,而非基于“名为实为”规则。故该司法解释规定,并无“名为买卖,实为借贷,按借贷处理”之裁判意思,也即并无“名义法律关系”应按“实质法律关系”外理之裁判含义。因而,以“名为实为”来界定该司法解释规定,同样是不恰当的。

三、虚假的“名为实为”法律适用规则

第三,关于“虚假意思表示行为无效”的立法规定。有人认为《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定,是立法对“名为实为”司法解释规则的认可。然而,这只是一厢情愿的想法。因为,从法理上讲,行为人的意思表示必需真实,虚假的意思表示自然无效;这里的无效,是指这种“虚假的意思表示”并不能产生“意思表示”之效果。因而,《民法总则》第一百四十六条所讲的“行为无效”,与《合同法》第五十二条所讲的“合同无效”有着较大的区别,其不是对合同效力之判断,而是对合同是否成立之判断。因而,以“名为实为”来界定《民法总则》第一百四十六条的规定,显然也是不恰当的。

虽然,“名为实为”并非法律适用规则;但是,由于有以上三个规定的存在,人们对这三个规定在理解上存在误识,导致部分法律共同体人员错误地认为,确实存“名为实为”的法律适用规则,或者不知觉中形成“名为实为”的法律适用习惯。

第四,关于“当事人主张与法院认定不一致以法院为准”之司法解释规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“
诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定,系程序性规定,是对当事人诉讼行为的释明、指导与调整,此与当事人民事法律行为的形式及名义并无直接关系。因而,该司法解释的规定与“名为实为”裁判方法亦无半点关系。

例一:“此名”与“彼名”的无端之争。面对合同争议纠纷,习惯于置客观存在的合同形式于不顾,而从主客上去判断当事人的意思表示,最后否定当事人之间的合同形式,并将合同关系判断为另一性质的合同关系。使纠纷陷入没有实质意义判断“此名”与“彼名”的无端之争。

综上所述,不管是法律规定,还是司法解释,均未规定“名为实为”之法律适用原则。因而,“名为实为”不是法律适用的规则。如果,我们将某些法律及司法解释的某种具体规定,理解或戏称为“名为实为”规则;那么,除了该法律及司法解释的具体规定可以适用以外,如果再以“名为实为”为理由裁判案件,则为没有法律依据的裁判。

例二:对建设施工挂靠情形的处理。对挂靠施工情形,以“名为实为”习惯进行处理即为:名义上的承包人是被挂靠人,但是实际上的施工人是挂靠人,因而以实际上存在的发包人与挂靠人之间的事实合同关系进行处理。小编认为,这在实际上是将挂靠违法行为合同化,有违我国法律及司法解释关于对挂靠处理的有关规定。

三、为什么会将“名为实为”误解为法律适用规则

例三:为李雪莲假离驳回起诉申冤。有部分法律专家,对《我不是潘金莲》中李雪莲案持否定性评价,他们认为李雪莲与秦玉河是假离婚,依据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定,应当判决两人假离婚无效,而不应当裁定驳回李雪莲的起诉。这在思维方式上,又陷入“名为实为”的习惯窼臼。小编认为:1、李雪莲的行为不属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为,而是以合法形式规避国家法律的行为。其中,合法形式是离婚登记,规避的法律是计划生育法。2、本案须从公法角度进行判断,因而李雪莲与秦玉河的真实意思表示就是离婚。只不过是在离婚行为之外,两人还有另外一个民事法律行为,即约定通过离婚达到生育二胎的目,其后两人再恢复婚姻关系。

既然“名为实为”并非法律适用规则,那么人们为什么会将“名为实为”作为法律适用规则。小编认为有以下三方面的原因。

一是对以上四个法律及司法解释规定的误解。由于有以上四个规定的存在,人们对这四个规定在理解上存在误识,导致部分法律共同体人员错误地认为,确实存在“名为实为”的法律适用规则,或者不知觉中形成“名为实为”的法律适用习惯。

二是对事实认定规则与裁判规则的混淆。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是……保证人民法院查明事实……”的规定,探明当事人的真实意思,是民事诉讼查明事实的实有之义。因而,“名为实为”可以作为事实认定的规则。虽然,事实认定规则与裁判规则,两者不能截然分开;但是,客观地说,事实认定规则与裁判规则之间,还是有较大区别。在司法实务中存在的问题是,在案件事实已经查明清楚的情况下,仍然继续适用“名为实为”事实认定规则,确定当事人之间合同关系的性质。这种做法,将事实认定阶段的内在要求,当作裁判规则运用于法律适用阶段,混淆了事实认定规则与裁判规则的区别,不为妥当的裁判方法。

三是对工具方便性的依赖导致习惯思维。在诉讼中,当事人提出的诉讼请求、所依据的事实和理由以及双方的攻防技巧和意见,可能会很是诡异或玄妙,要对其进行充分辩驳,有时会陷入琐碎冗长、言多必失的说理陷井之中,此时以一句“实为”之辞进行的判断,就会起到一锤定音、清除恬噪之效果。可见,“实为”思维方式及说理方法,对裁判者来说,是一个方便有效的工具手段。对该工具手段的长期运用,形成习惯性依赖,导致对其使用范围的扩大化,将其作为一项常见的裁判方法。

四、以“名为实为”作为裁判规则的弊端和危害

将“名为实为”作为裁判规则,有两个弊端或危害:一是将他人自以为正确的认识判断强加到当事人身上,有违当事人意思表示的自由性及真实性;二是增大了司法裁判结果的不确定性,为司法擅断提供了方法论工具和借口。以下举三个例子说明之。

例一:“此名”与“彼名”的无端之争。面对合同争议纠纷,习惯于置客观存在的合同关系于不顾,而从主客上去判断当事人的意思表示,最后否定当事人之间的合同关系的性质,将合同关系判断为另一性质的法律关系。如此,使有的案件,纠缠于是“此名”还是“彼名”的名分之问,陷入与裁判结果无关、没有实质意义名实之争。

例二:对建设施工挂靠情形的处理。对挂靠施工情形,以“名为实为”习惯进行处理,基本思路为:名义上的承包人是被挂靠人,实际上的施工人是挂靠人,因而,应以实际上的法律关系,即客观存在的发包人与挂靠人之间的事实合同关系,进行处理。裁判方法在实际效果上,是将挂靠违法行为合法化,有违我国法律及司法解释关于挂靠问题处理的有关规定。

例三:为李雪莲假离驳回起诉申冤。有部分法律专家,对《我不是潘金莲》中李雪莲案持否定性评判意见,他们认为李雪莲与秦玉河是假离婚,依据《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的原则处理,应当判决两人假离婚无效;因而,在电影中法院驳回李雪莲的起诉属于适用法律错误。这在思维方式上,又陷入“名为实为”的习惯窼臼。理由为:1、李雪莲的行为,不属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为,而是以合法形式规避国家法律规制的行为。其中,合法形式是离婚登记,规避的法律是计划生育法。2、从公法角度判断,李雪莲与秦玉河的真实意思表示就是离婚。只是两人在离婚行为之外,还有另外一个民事法律行为,即约定通过离婚达到生育二胎的目后,两人再恢复婚姻关系。

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